㉮행정법의 성립
1. 대륙법계 국가에서의 행정법의 성립
대륙법계 국가에서 행정법이 성립하기 위한 전제 조건으로서는 법치국가의 사상과 행정제도를 들 수 있다.
먼저 법치국가사상은 '국가의 모든 작용은 국민의 대표기관인 의회가 제정한 법률에 기속되지 않으면 안 된다'는 것을 의미하는바, 이처럼 법치국가 사상이 확립되어 행정이 법률에 따라 행하여지게 됨으로써 행정에 관한 기준인 법이 정립될 필요성이 생겨났다.
한편 대륙법계 국가에서 행정법이 성립하기 위해서는 전술한 법치국가사상이외에 행정제도라는 특수한 제도적 기반을 필요로 하는바, 행정제도는 행정에 특수한 법체계의 형성과 행정재판소 제도의 존재를 그 요소로 한다. 이러한 행정제도를 가지는 국가를 일반적으로 행정국가라고 한다.
2. 영미법계 국가에서의 행정법의 성립
영미법계 국가에서는 보통법이 지배하였던 까닭에 전술한 행정제도를 갖지 못하였으며, 국가도 사이노가 같이 일반법원의 재판을 받았는바, 이러한 국가를 사법국가라고 한다. 이처럼 영미법계 국가의 경우 행정제도를 갖지 못하였던 결과 19세기 말까지는 행정법이 성립되지 못하였다.
그러나 20세기에 들어서면서 각 행정 분야의 전문적 사무를 담당하고 행정적 권한뿐만 아니라 준입법적, 준사법적 권한까지 부여된 무수한 '행정위원회'가 설치되기에 이르렀는바,이 행정위원회를 중심으로 영미법계 국가에서도 행정법이 성립하게 되었다.
㉯행정법의 유형
1. 대륙법계의 행정법
프랑스 행정법은 기본적으로 행정의 능률화와 민주화 사이의 조화를 확보하기 위한 과정에서 형성된 것으로 1799년에 설치된 행정심판소의 판례를 통하여 성립하였다. 또한 그 내용에 있어서는 공공역무를 중심으로 발전하였다. 한편 프랑스 행정법의 발전과 관련 깊은 것으로 알아두어야 할 것으로는 블랑꼬판결, 라페리에르, 월권 소송제도 등이 있다.
이에 반하여 독일 행정법은 제정법을 기초로 하여 공권력을 중심으로 발전하였다. 한편 독일 행정법의 발전은 국고 학설에 기인하는바, 국고 학설은 ' 공권력의 주체로서의 국가'와 '재산권의 주체로서의 국가'를 개념적으로 구분하고, 국가가 공권력의 주체로서 활동할 때만 국가의 우월성을 인정하여 특수한 법체계의 규율을 받고 행정재판소의 관할에 속하게 한 이론을 말한다.
2. 영미법계의 행정법
전술한 바와 같이 영미법계 국가에서는 법의 지배의 원리가 확립되고 보통법의 지배가 행해졌기 때문에 행정에 특수한 법체계인 행정법이 성립되지 못하였으며, 이러한 사정을 다이시(Dicey)는 "영국에는 행정법이 없다"라는 말로 표현한 바 있다. 그러나 20세기에 들어서면서 공공복리의 적극적 실현을 위해 권력 통합적 기능을 갖는 행정위원회가 설치되었는바, 이에 의하여 행정법이 발전하게 되었다.
3. 일본의 행정법
일본은 명치유신을 통하여 독일식의 헌정 제도를 도입함에 따라 1890년에는 행정재판소가 설치되어 대륙법계의 행정법 유형에 따르고 있었다. 그러나 제 2차 세계대전 후 제정된 일본국 헌법하에서 행정재판소가 폐지되었으며, 그에 따라 영미법계의 사법국가 형태를 취하게 되었다. 그러나 그럼에도 불구하고 행정사건 소송법이 별도로 제정되어 있는 등 소송절차 면에서는 종래의 대륙법계 체계가 아직도 남아있다.
㉰ 법치행정의 원리
1. 의 의
법치행정의 원리란 행정권도 법의 기속을 받고, 법을 준수해야하며, 만일 행정권이 법에 위반하여 국민에게 피해를 주는 경우에는 재판 등을 통한 구제제도가 마련되어 있어야 한다는 것을 의미한다.
헌법상의 권력분립에관한 규정, 기본권보장조항(제 10조 이하), 사법심사에 관한 규정(제107조) 및 동 규정을 구체화하고 잇는 많은 법률들이 동 원리의 근거를 이룬다.
2. 법치행정의 원리의 제도적 형태
(1) 대륙법계 국가
대륙법계 국가의 경우 제 2차 세계대전 이전에는 이른바 형식적법치주의가 지배하였는바, 여기서 형식적 법치주의란 법치국가의 개념을 형식적으로 파악하는 것으로 그에 따르면 법치주의는 국가의 목적 내지 내용을 의미하는 것이 아니라 그를 실현하기 위한 기술적 수단 내지 방법에 불과하게 된다.
그 결과 형식적 법치주의하의 독일에서는 의회에서 제정된 법률이기만 하면 그의 내용적 타당성 여부는 문제삼지 아니하였으며, 따라서 국민의 기본권 보장도형식적인 것에 그치게 되었다. 이러한 사고는 나치정권에서 보듯이 법률에 의한 독재를 가능하게 하였는바, 이를 형식적 법치주의라고 한다.
한편 독일에서도 제 2차 세계대전 후에는 위헌법률심사제도를 채택하여 헌법이념에 적합한 법률, 즉 합헌적 법률에 의한 지배를 확립함으로써 오늘날은 실질적 법치주의를 택하고 있다.
다만 이러한 과정을 거쳐 성립한 독일에 있어서의 실질적 법치주의를 그 전통과 내용을 달리하는 영미법계의 실질적 법치주의를 도입 내지 계승한 것으로 오해하여서는 아니 된다.
(2) 영미법계 국가
영미법계 국가에 있어서 '법의 지배' 라고 할 때에, 그 법은 주로 판례법을 의미한다. 한편 이들 국가에서는 그 판례법은 자연적 정의에 합당한 것이어야 함이 강조됨으로써, 내용적으로 타당한 법에 의한 지배, 즉 실질적 법치주의가 일찍부터 확립되어 있었다.